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　　2016年4月20日，北京高級(jí)人民法院對(duì)“微信”商標(biāo)行政糾紛案作出了終審判決，判令創(chuàng)博亞太公司的商標(biāo)不予以注冊(cè)。
　　一、基本案情脈絡(luò)
　　（一）階段一
　　1. 2010年11月12日，創(chuàng)博亞太公司（創(chuàng)博亞太科技（山東）有限公司，住所地山東省濟(jì)南市高新開發(fā)區(qū)穎秀路山大科技產(chǎn)業(yè)園主樓6樓）向國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局（簡(jiǎn)稱商標(biāo)局）提出第8840949號(hào)“微信”商標(biāo)（簡(jiǎn)稱被異議商標(biāo)）的注冊(cè)申請(qǐng)，指定使用在第38類“信息傳送、電話業(yè)務(wù)、電話通訊、移動(dòng)電話通訊”等服務(wù)上。
　　2. 2011年8月27日，被異議商標(biāo)經(jīng)商標(biāo)局初步審定公告。
　　3. 在法定異議期內(nèi)，張新河（男，1984年5月5日出生，從公開的資料來看，張新河與騰訊公司并不存在直接利益關(guān)系。）對(duì)被異議商標(biāo)提出異議。
　　4. 2013年3月19日，商標(biāo)局作出（2013）商標(biāo)異字第7726號(hào)《“微信”商標(biāo)異議裁定書》（簡(jiǎn)稱第7726號(hào)裁定），裁定：被異議商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊(cè)。
　　5. 創(chuàng)博亞太公司不服商標(biāo)局第7726號(hào)裁定，于2013年4月7日向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審。2014年10月22日，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出商評(píng)字〔2014〕第67139號(hào)《關(guān)于第8840949號(hào)“微信”商標(biāo)異議復(fù)審裁定書》（簡(jiǎn)稱第67139號(hào)裁定），商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定：被異議商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊(cè)。
　　（二）階段二
　　1. 2014年12月2日，一審法院（北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院）受理了創(chuàng)博亞太公司不服商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)第67139號(hào)裁定而提起的行政訴訟。
　　2. 2015年3月11日，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院作出了判決維持第67139號(hào)裁定。
　　（三）階段三
　　1. 創(chuàng)博亞太公司不服一審判決，當(dāng)庭上訴，向北京高級(jí)法院提起上訴，請(qǐng)求撤銷一審判決。
　　2. 2016年4月20日北京高級(jí)法院作出終審判決，判決駁回上訴，維持原判
　　二、三次裁定及理由
　　（一）商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)階段
　　1. 主要證據(jù)
　　創(chuàng)博亞太：軟件全稱為“創(chuàng)博亞太微信系統(tǒng)”、軟件簡(jiǎn)稱為“微信系統(tǒng)”、開發(fā)完成日期為2011年2月23日的計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記申請(qǐng)表和計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書，創(chuàng)博亞太公司與北京永通卓越科技有限公司于2011年4月簽訂的“微信”業(yè)務(wù)在河北移動(dòng)合作的合同，以證明創(chuàng)博亞太公司“微信系統(tǒng)”的開發(fā)和使用情況。
　　張新河：百度百科、“微信”官方網(wǎng)站、報(bào)刊雜志、網(wǎng)絡(luò)媒體對(duì)“微信”的介紹和報(bào)道等證據(jù)，以證明“微信”的商業(yè)使用情況。其中，“微信”官方網(wǎng)站中顯示：微信1.0for iphone（測(cè)試版）于2011年1月21日發(fā)布。2011年12月14日的北青網(wǎng)報(bào)道稱“截至11月底，微信上線一年以來，注冊(cè)用戶數(shù)已超過5000萬”。2013年7月25日的《人民日?qǐng)?bào)》（海外版）中報(bào)道稱“工業(yè)和信息化部總工程師、新聞發(fā)言人朱宏任今天在新聞發(fā)布會(huì)上表示，今年上半年我國(guó)微信用戶超過4億”。
　　2. 裁定理由
　　——《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（簡(jiǎn)稱《商標(biāo)法》）第十條第一款第（八）項(xiàng)
　　第67139號(hào)裁定認(rèn)為：雖然創(chuàng)博亞太公司申請(qǐng)注冊(cè)被異議商標(biāo)時(shí)，騰訊公司的“微信”軟件尚未正式對(duì)外推出。但是，張新河提交的證據(jù)表明，騰訊公司在被異議商標(biāo)初步審定公告前已正式推出了“微信”軟件，且用戶量持續(xù)迅猛增長(zhǎng)，截至2013年7月騰訊公司的“微信”注冊(cè)用戶至少已經(jīng)增長(zhǎng)到4億人，并且多地政府機(jī)關(guān)、法院、學(xué)校、銀行等推出了微信公共服務(wù)，相關(guān)公眾已經(jīng)將“微信”與騰訊公司緊密地聯(lián)系起來。
　　考慮本案的事實(shí)，如核準(zhǔn)被異議商標(biāo)注冊(cè)，將會(huì)對(duì)多達(dá)4億的微信注冊(cè)用戶以及廣大公共服務(wù)微信的用戶帶來極大不便乃至損失，同時(shí)也可能使他們對(duì)創(chuàng)博亞太公司提供的“微信”服務(wù)的性質(zhì)和內(nèi)容產(chǎn)生誤認(rèn)，從而可能對(duì)社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面的影響。因此被異議商標(biāo)已經(jīng)構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)所禁止的情形。綜上，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定：被異議商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊(cè)。
　　（二）一審階段
　　1. 主要證據(jù)
　　創(chuàng)博亞太：共17份證據(jù)，包括創(chuàng)博亞太公司出具的微信技術(shù)方案建議書（2010年12月29日）、“微信”產(chǎn)品介紹（2010年11月）、“沃名片”產(chǎn)品介紹（2010年11月），中國(guó)聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司山東省分公司和北京德利迅達(dá)科技有限公司于2011年6月簽訂的《山東聯(lián)通沃名片業(yè)務(wù)合同》，中國(guó)聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司山東省分公司產(chǎn)品創(chuàng)新部就其部門與創(chuàng)博亞太公司的合作情況出具的書面證言等，以進(jìn)一步證明“微信系統(tǒng)”的開發(fā)和使用情況。其中，“微信”產(chǎn)品介紹中記載，“‘微信’是一項(xiàng)向被叫用戶提供，當(dāng)來電時(shí)，顯示主叫號(hào)碼及其歸屬城市的信息與資訊的服務(wù)”。中國(guó)聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司山東省分公司產(chǎn)品創(chuàng)新部的書面證言中稱：“2010年9月，我部門確定該業(yè)務(wù)的名稱為‘沃名片’；2010年10月，創(chuàng)博公司陸續(xù)提交了‘沃名片’命名的微信業(yè)務(wù)介紹資料和技術(shù)方案，同時(shí)開始進(jìn)行業(yè)務(wù)平臺(tái)的搭建和聯(lián)調(diào)測(cè)試；2010年12月，該業(yè)務(wù)正式推出”。
　　張新河：包括從國(guó)家圖書館館藏文獻(xiàn)中復(fù)制的2011年初至2014年底全國(guó)各大報(bào)紙對(duì)“微信”的相關(guān)報(bào)道、國(guó)家圖書館科技查新中心就國(guó)內(nèi)報(bào)紙對(duì)“微信”的相關(guān)報(bào)道出具的檢索報(bào)告等，以證明騰訊公司的“微信”服務(wù)的市場(chǎng)使用情況。其中，2014年11月13日的《每日經(jīng)濟(jì)新聞》中報(bào)道稱“用戶已超8億的微信”。
　　2. 裁定理由
　　——《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（簡(jiǎn)稱《商標(biāo)法》）第十條第一款第（八）項(xiàng)
　　北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為：根據(jù)計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書的記載，創(chuàng)博亞太公司的“微信系統(tǒng)”軟件于2011年2月23日開發(fā)完成。在2011年4月和6月，創(chuàng)博亞太公司就該軟件產(chǎn)品簽訂了2份業(yè)務(wù)合作合同，其中2011年4月的合同缺乏實(shí)際履行的相關(guān)證據(jù)，2011年6月的合同雖然有合作單位的書面證言作為實(shí)際履行的證據(jù)，但該書面證言中明確表明相關(guān)軟件產(chǎn)品被命名為“沃名片”。因此，在案證據(jù)無法證明被異議商標(biāo)已實(shí)際投入商業(yè)使用，并被消費(fèi)者所認(rèn)知。
　　張新河提交的證據(jù)顯示，“微信”在信息傳送等服務(wù)市場(chǎng)上已經(jīng)具有很高的知名度和影響力，至2014年11月更超8億，廣大消費(fèi)者對(duì)“微信”所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來源已經(jīng)形成明確的認(rèn)知。在這種情況下，如果核準(zhǔn)被異議商標(biāo)注冊(cè)，不僅會(huì)使廣大消費(fèi)者對(duì)“微信”所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來源產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)知，也會(huì)對(duì)已經(jīng)形成的穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序造成消極影響。
　　為此，一審法院認(rèn)為選擇保護(hù)不特定多數(shù)公眾的現(xiàn)實(shí)利益具有更大的合理性，裁定商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)定被異議商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)所禁止的情形并無不當(dāng)。
　　（三）終審階段
　　1. 創(chuàng)博亞太的主要證據(jù)
　　第一組證據(jù)：被異議商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)受理通知書及初審公告；
　　第二組證據(jù)：北京市國(guó)立公證處（2015）京國(guó)立內(nèi)證字第12322號(hào)、第12323號(hào)公證書，內(nèi)容涉及在第9類、第11類、第12類、第25類、第35類商品或者服務(wù)上的“微信”商標(biāo)注冊(cè)完成，在第29類、第30類服務(wù)上的“微信”商標(biāo)注冊(cè)后已經(jīng)轉(zhuǎn)讓，在第16類、第18類商品上的“微信”商標(biāo)注冊(cè)后的使用許可備案已經(jīng)完成，用以證明“微信”商標(biāo)不具有不良影響，可以注冊(cè)；上述“微信”商標(biāo)的注冊(cè)人，除騰訊科技（深圳）有限公司外，還有其他公司或者自然人；
　　第三組證據(jù)：浙江省高級(jí)人民法院（2007）浙民三終字第74號(hào)“藍(lán)色風(fēng)暴”侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案二審民事判決書。
　　2. 裁定理由
　　——《商標(biāo)法》第十一條第一款第（二）項(xiàng)
　　北京最高人民法院認(rèn)為：創(chuàng)博亞太公司提交的證據(jù)不足以證明被異議商標(biāo)經(jīng)過使用，已經(jīng)與創(chuàng)博亞太公司建立起穩(wěn)定的關(guān)聯(lián)關(guān)系，從而使被異議商標(biāo)起到區(qū)分服務(wù)來源的識(shí)別作用，構(gòu)成《商標(biāo)法》第十一條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定的不可以作為商標(biāo)注冊(cè)的情形。因此，被異議商標(biāo)不應(yīng)予以核準(zhǔn)注冊(cè)。
　　第67139號(hào)裁定的相關(guān)認(rèn)定雖有不當(dāng)，但其裁定結(jié)論正確；原審判決的認(rèn)定雖有不當(dāng)，但其裁判結(jié)論正確，本院在糾正其相關(guān)錯(cuò)誤的基礎(chǔ)上，對(duì)其結(jié)論予以維持。創(chuàng)博亞太公司的部分上訴理由雖然成立，但其上訴請(qǐng)求不能成立，本院不予支持。
　　三、微信案件涉及的幾個(gè)主要爭(zhēng)議點(diǎn)
　　（一）公共利益說
　　按照商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)及一審法院的觀點(diǎn)認(rèn)為，如核準(zhǔn)被異議商標(biāo)注冊(cè)，將會(huì)對(duì)多達(dá)4億的微信注冊(cè)用戶以及廣大公共服務(wù)微信的用戶帶來極大不便乃至損失，同時(shí)也可能使他們對(duì)創(chuàng)博亞太公司提供的“微信”服務(wù)的性質(zhì)和內(nèi)容產(chǎn)生誤認(rèn)，從而可能對(duì)社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面的影響，會(huì)對(duì)已經(jīng)形成的穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序造成消極影響。
　　這種所謂的公共利益說，認(rèn)為選擇保護(hù)不特定多數(shù)公眾的現(xiàn)實(shí)利益具有更大的合理性。但是，對(duì)于這所謂的“公共利益”的認(rèn)定實(shí)在不能令人信服。
　　且不論這位“江湖俠客”張新河的身份以及他與騰訊公司真正的關(guān)系到底如何，從公開的案件資料我們可以看出，張新河一方提出的證據(jù)多為媒體報(bào)紙等提供的各種數(shù)據(jù)，而這些數(shù)據(jù)無一不再強(qiáng)調(diào)地就是騰訊微信的用戶量已經(jīng)達(dá)到了多少多少之類，針就我國(guó)的申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t、騰訊在本案被異議申請(qǐng)之后才開始使用“微信”商標(biāo)的關(guān)鍵問題根本未提供有說服力的證據(jù)或是辯駁。
　　而反觀“藍(lán)色風(fēng)暴”一案，“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)的使用人是我國(guó)一家早已注冊(cè)并使用的企業(yè)，一開始地時(shí)候不也被認(rèn)為是“藍(lán)色風(fēng)暴”想要傍“百事可樂”的名牌，搭“百事可樂”的便車，那時(shí)的“百事可樂”市場(chǎng)份額約占可樂市場(chǎng)份額的40%，這樣的數(shù)據(jù)對(duì)比不也和微信商標(biāo)案件中的數(shù)據(jù)對(duì)比差額相離不遠(yuǎn)？但是，法院最早判決地是百事可樂公司侵權(quán)成立，侵犯了藍(lán)色風(fēng)暴的商標(biāo)專用權(quán)。這個(gè)案件中如果要說沒有所謂的公共利益涉及其中也是不可能的，那么既然“藍(lán)色風(fēng)暴”案壓根沒有使用公共利益一說，“微信”商標(biāo)案的公共利益一說又如何能站得穩(wěn)腳跟？
　　一味地強(qiáng)調(diào)這樣的“公共利益”說，帶來的不是對(duì)不特定公眾現(xiàn)實(shí)利益的保護(hù)，而是對(duì)不特定公眾利益的暗中削弱。如此一來，處于創(chuàng)業(yè)、萌芽與發(fā)展的中國(guó)中小企業(yè)先注冊(cè)了一個(gè)具有創(chuàng)意又吸引眼球的商標(biāo)，忽的，一個(gè)大牛企業(yè)來了，沒注冊(cè)、但是大牛的用戶量達(dá)到了12億、13億甚至更多，是不是只要拋出“公共利益”的理由就可以把商標(biāo)據(jù)為己有了？
　　法律保護(hù)的是公民的合法民事權(quán)益，而不是哪棵樹大，哪里的影響力強(qiáng)就保護(hù)誰。公共利益固然要維護(hù)，但是也要較之以實(shí)際情況結(jié)合法律本質(zhì)來保護(hù)，以用戶量和影響力來定公共利益的保護(hù)之說實(shí)在難以令人信服。
　　（二）不良影響說
　　商標(biāo)法第十條第一款第（八）項(xiàng)規(guī)定：有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的，不得作為商標(biāo)使用。
　　商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)與北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院都在自己的裁定中引用了這一法條作為裁判的法條依據(jù)。而這一法條使用的前提應(yīng)該是商標(biāo)使用可能對(duì)公共利益造成損害，但是我們必須知道對(duì)于“其他不良影響”從法律解釋學(xué)的角度來說是屬于不確定的概念，其構(gòu)成條件及適用范圍本來就存在著諸多的爭(zhēng)議。
　　根據(jù)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)及北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院的觀點(diǎn)可以看出，他們把這一條款的適用前提設(shè)定為對(duì)“微信”的使用涉及到了危及混淆龐大數(shù)量的消費(fèi)者的認(rèn)知及破壞之前騰訊微信在市場(chǎng)上形成的商業(yè)規(guī)模與市場(chǎng)秩序，他們把這些認(rèn)定為公眾利益而不是騰訊公司本身的個(gè)體利益。進(jìn)而，從核準(zhǔn)創(chuàng)博亞太的微信商標(biāo)會(huì)破壞“公共利益”，認(rèn)定滿足這一前提而適用商標(biāo)法第十條第一款第（八）項(xiàng)規(guī)定裁定不予核準(zhǔn)創(chuàng)博亞太的微信商標(biāo)。
　　但是，本案中對(duì)于“公共利益”這一前提的認(rèn)定本身就存在著諸多的爭(zhēng)議與矛盾，既然前提都可以被推翻，那后續(xù)的“不良影響”又從何說起？
　　再則，不良影響是對(duì)于商標(biāo)注冊(cè)與商標(biāo)使用而言的“絕對(duì)禁止理由”，是基于商標(biāo)本身的問題產(chǎn)生，是可以由任何人主張的。既然“微信”商標(biāo)符合商標(biāo)法第十條第一款第（八）項(xiàng)的有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的，那么，行，創(chuàng)博亞太不能使用，同樣的，騰訊微信也不能使用！因?yàn)樽鳛榻^對(duì)禁止理由的不良影響是針對(duì)于任何一個(gè)市場(chǎng)主體的，不是針對(duì)創(chuàng)博亞太也不是針對(duì)騰訊微信的。法律面前人人平等，不能讓一個(gè)主體禁止使用的同時(shí)又允許另一個(gè)主體注冊(cè)或者使用。
　　最后，根據(jù)近期二審期間創(chuàng)博亞太公司提交的證據(jù)，“微信”商標(biāo)已在其他多個(gè)商品或服務(wù)類別上由包括騰訊公司在內(nèi)的多個(gè)主體加以申請(qǐng)并獲準(zhǔn)注冊(cè)，這一事實(shí)也進(jìn)一步印證了“微信”作為商標(biāo)使用不具有“其他不良影響”
　　（三）無顯著性說
　　《商標(biāo)法》第十一條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定：僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的不得作為商標(biāo)注冊(cè)。該條第二款規(guī)定：“前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)。”
　　終審法院認(rèn)為在本案中，被異議商標(biāo)由中文“微信”二字構(gòu)成，指定使用在“信息傳送、電話業(yè)務(wù)、電話通訊、移動(dòng)電話通訊、電子郵件、傳真發(fā)送、電信信息、提供全球計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)用戶接入服務(wù)（服務(wù)商）、為電話購物提供電訊渠道、語音郵件服務(wù)”上。“微”具有“小”、“少”等含義，與“信”字組合使用在上述服務(wù)項(xiàng)目上，易使相關(guān)公眾將其理解為是比電子郵件、手機(jī)短信等常見通信方式更為短小、便捷的信息溝通方式，是對(duì)上述服務(wù)功能、用途或其他特點(diǎn)的直接描述，而不易被相關(guān)公眾作為區(qū)分服務(wù)來源的商標(biāo)加以識(shí)別和對(duì)待，因此，被異議商標(biāo)在上述服務(wù)項(xiàng)目上缺乏顯著特征，屬于《商標(biāo)法》第十一條第一款第（二）項(xiàng)所指情形。
　　創(chuàng)博亞太公司提交的證據(jù)不足以證明被異議商標(biāo)經(jīng)過使用，已經(jīng)與創(chuàng)博亞太公司建立起穩(wěn)定的關(guān)聯(lián)關(guān)系，從而使被異議商標(biāo)起到區(qū)分服務(wù)來源的識(shí)別作用，構(gòu)成《商標(biāo)法》第十一條第二款規(guī)定的可以作為商標(biāo)注冊(cè)的情形。
　　二審法院使用商標(biāo)法第十一條第一款第（二）項(xiàng)與第二款的規(guī)定來裁定仍然是比較牽強(qiáng)附會(huì)的。“微信”商標(biāo)不是直接描述性，而更應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為暗示性商標(biāo)。
　　因?yàn)?ldquo;微信”一詞要把它往直接描述性上靠實(shí)在太過于勉強(qiáng)，又是微、又是小，然后再加上對(duì)“信”的解釋，再把這些勉勉其難的解釋結(jié)合在對(duì)“信息傳送、電話業(yè)務(wù)、電話通訊、移動(dòng)電話通訊、電子郵件、傳真發(fā)送、電信信息、提供全球計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)用戶接入服務(wù)（服務(wù)商）、為電話購物提供電訊渠道、語音郵件服務(wù)” 服務(wù)功能、用途或其他特點(diǎn)的直接描述上，認(rèn)定為這是不易被相關(guān)公眾作為區(qū)分服務(wù)來源的商標(biāo)加以識(shí)別和對(duì)待，最后判定被異議商標(biāo)在上述服務(wù)項(xiàng)目上缺乏顯著特征是對(duì)普通廣大公眾而言都是不太具有肯定的說服力的，說白了，就是有些牽強(qiáng)附會(huì)。
　　在沒有這個(gè)微信之前，有誰能這么想、這么解釋呢，即使有了微信后也沒有幾個(gè)人是這么玩轉(zhuǎn)這個(gè)意思的吧？
　　所以，“微信”為暗示性商標(biāo)其應(yīng)當(dāng)更為合理也比直接性描述更有說服力。
　　四、結(jié)論
　　縱觀“微信”商標(biāo)的全案，公共利益說、不良影響說或者是終審的無顯著性直接描述說也好，對(duì)于微信一案而言都或多或少的在適用上、說服力上存在著這樣或那樣的缺憾。究其根源而言，創(chuàng)博亞太的敗訴更多的是因?yàn)轵v訊公司本身的影響力及騰訊微信的偶然做大，使得騰訊微信用戶量過多，使得法官判決時(shí)產(chǎn)生了相當(dāng)效用的潛意識(shí)引導(dǎo)作用導(dǎo)致最終不變的結(jié)局。